AS ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR E O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
*Co—autoria. Publicado na Revista IOB Trabalhista e Previdenciária, n. 215/07, maio/2007, pp. 95 — 102.


RENATO LÔBO GUIMARÃES
MARCUS F. H. CALDEIRA
MARCOS VINÍCIUS BARROS OTTONI
Advogados em Brasília


SUMÁRIO: Introdução; I - A sistemática aplicação, por parte do STJ, do CDC às relações havidas entre as EFPCs e os participantes; II - A incorporação dos expurgos inflacionários ao saldo de contribuições vertidas pelos participantes, a ser restituído por ocasião de seu desligamento do plano de benefícios; III - A ligeira confunsão, existente no âmbito do STJ, quanto ao percentual em que deverá se dar a respectiva restituição ou devolução do fundo de reserva aos participantes, no mesmo caso tratado no item anterior; Conclusão.

INTRODUÇÃO

Este singelo trabalho parte da experiência prática de seus subscritores na defesa diuturna dos interesses de respeitável Entidade Fechada de Previdência Complementar perante o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, Corte responsável pela dicção, em último grau, do direito federal no País, bem como pela uniformização dos julgados emanados dos Tribunais Estaduais e Regionais Federais.

Vários temas têm sido submetidos à apreciação dos julgadores integrantes daquela Casa de Justiça, interessando, todavia, para efeito do presente estudo, somente aqueles, ao nosso sentir, com maior repercussão, seja patrimonial ou jurídica, em relação às EFPC's, a saber: a aplicação do Código de Defesa do Consumidor às relações mantidas com os participantes; a incorporação dos "expurgos inflacionários" ao saldo de contribuições vertidas pelos participantes, também conhecido como RESERVA DE POUPANÇA, a ser restituído por ocasião de seu desligamento do plano de benefícios; assim como a proporção ou percentual em que deverá se dar a sua respectiva restituição ou devolução, no mesmo caso.

Dada a natureza árida da matéria previdenciária, não se pretende, aqui, dar enfoque meramente dogmático aos assuntos em destaque, porém contribuir, de forma pragmática, simplificada e despretensiosa, para o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, já que, com o devido respeito, algumas decisões vêm sendo construídas a partir da aplicação indistinta de verbetes sumulares, bem como de ligeira confusão acerca dos próprios precedentes emanados das Turmas de Direito Privado.

I - A SISTEMÁTICA APLICAÇÃO, POR PARTE DO STJ, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ÀS RELAÇÕES HAVIDAS ENTRE AS EFPC'S E OS PARTICIPANTES

Segundo o Enunciado de Súmula nº 321, do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes".

Em verdade, os paradigmas que levaram à cristalização do indigitado entendimento pretoriano amoldam-se, apenas, às ENTIDADES ABERTAS, estas, sim, somente comparáveis às Instituições Financeiras, o que, supostamente, atrairia a aplicação do CDC.

Lamentavelmente, não houve, data venia, o cuidado, por parte do STJ, em proceder à devida diferenciação daquelas em relação às ENTIDADES FECHADAS, o que tem gerado enorme insegurança jurídica, haja vista o afastamento unilateral, promovido pelos PARTICIPANTES com referendo judicial, das prescrições pactuadas nos planos de benefícios, incluindo-se aquelas pertinentes aos índices de correção em caso de desligamento, conforme adiante será melhor desenvolvido.

Passa-se, pois, à forçosa explicitação das principais características que diferenciam as Entidades em questão:

As ENTIDADES FECHADAS de previdência, como o próprio nome diz, caracterizam-se por serem “fechadas”, reservadas, portanto, de modo exclusivo aos membros de um determinado grupo social.

Tais Entidades não possuem finalidade lucrativa, assumindo a forma, necessariamente, de “fundação”, ou de “sociedade civil, sem fins lucrativos”.

Por possuírem uma natureza sui generis, as ENTIDADES FECHADAS desempenham um papel “para-estatal”, no sentido etimológico do termo, tendo em vista auxiliarem o Estado no desempenho de uma função que a Lei Magna lhe comete.

Em grande parte das vezes, o Estado é um dos patrocinadores destes FUNDOS, com a contribuição de recursos para o financiamento dos planos de benefícios, nos termos e limites do art. 6º, da Lei Complementar nº 108/2001.

Já as ENTIDADES ABERTAS de previdência complementar podem acolher todos aqueles no mercado, que estiverem interessados em seus planos de benefícios.

O acesso a tais planos é vendido por essas sociedades que, para tanto, podem se servir de corretores. O próprio art. 30, da Lei Complementar nº 109/2001, utiliza o termo “venda”.

Têm elas intuito lucrativo, sua forma é necessariamente a de Sociedade Anônima, podendo atuar, ainda, em outros campos que não a previdência complementar, como o dos seguros.

Verifica-se, assim, que enquanto as ENTIDADES FECHADAS possuem um caráter “para-estatal” e não “vendem” seus produtos no mercado, as ENTIDADES ABERTAS, de fato, caminham em direção às Instituições Financeiras.

Logo, as ENTIDADES FECHADAS não se enquadram no conceito de FORNECEDOR previsto no art. 3º, da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, vulgarmente conhecida como CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

Colhe-se tal raciocino de PARECER da lavra do eminente Professor MANOEL GONÇALVES FERREIRA, em resposta à consulta que lhe fora formulada, no ano de 2006, pela ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS ENTIDADES DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR - ABRAPP.

A aplicação indistinta, por parte do STJ, do aludido verbete sumular e, consequentemente, do CDC e índices de correção a ele atrelados, vem causando enorme desequilibrio entre os participantes (em sentido lato) e as EFPC'S - elucidado nos tópicos seguintes -, consubstanciado na excessiva proteção conferida aos primeiros, motivo pelo qual há, data venia, de ser objeto de revisão.

II - A INCORPORAÇÃO DOS "EXPURGOS INFLACIONÁRIOS" AO SALDO DE CONTRIBUIÇÕES VERTIDAS PELOS PARTICIPANTES, A SER RESTITUÍDO POR OCASIÃO DE SEU DESLIGAMENTO DO PLANO DE BENEFÍCIOS

Nos termos do Verbete da Súmula nº 289, do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, "A restituição das parcelas pagas a plano de previdência privada deve ser objeto de correção plena, por índice que recomponha a efetiva desvalorização da moeda".

Em face deste entendimento, construído, inegavelmente, a partir da indistinta aplicação das normas consumeristas, ocorre verdadeira preterição do princípio "pacta sunt servanda" e da proteção ao ato jurídico perfeito, além de comprometer a higidez financeira de todo o Sistema, conforme acentuado pelos seus Órgãos Fiscalizadores.

Explica-se:

Com lastro em precedentes que motivaram a criação da citada orientação sumular, os participantes precocemente desligados dos planos de benefícios lograram, para o efeito de cálculo de restituição ou resgate das contribuições vertidas ("reservas de poupança"), ver adotado o índice conhecido por IPC, ao arrepio dos fatores de correção previstos contratualmente.

A adoção do apontado índice teve por paradigma a indexação utilizada para resolução de controvérsias relacionadas aos depósitos das cadernetas de poupança e do FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO - FGTS (1).

Sucede que, ao contrário dos participantes, as EFPC's não alcançaram, judicialmente, tamanho benefício para correção de seus ativos retidos junto ao BANCO CENTRAL por força do "Plano Collor" (2), gerando flagrante desequilíbrio na equação financeira dos planos de benefícios.

O privilégio criado em favor dos participantes retirantes, segundo LUIZ OCTAVIO GALLOTTI (3), Ministro aposentado do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, "investe contra a própria finalidade estrutural do plano de previdência, naturalmente concebido para a longa maturação, ao favorecer-se a retirada precoce do associado. Por isso, o resgate “contraria a lógica previdenciária” e “deve ser necessariamente limitado” ...".

Sob a óptica tributária, conforme acentua o ilustre jurista, verifica-se que o tratamento privilegiado ao resgate consubstancia "uma apropriação do incentivo conferido aos remanescentes", posto que, desde a edição da MP Nº 206-04 (4), os rendimentos das aplicações financeiras, a curto prazo, realizadas pelos FUNDOS DE PENSÃO, sujeitaram-se à majoração nas alíquotas de imposto de renda.

Se não bastassem tais inconvenientes, importa asseverar que a adoção dos ÍNDICES EXPURGADOS para o efeito de cálculo de restituição ou resgate das contribuições vertidas ("reservas de poupança") pelos ex-participantes, preconizada pelo aludida Súmula nº 289, do Col. STJ, não encontra, data maxima venia, qualquer fundamento jurídico, além de proporcionar ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA, nos termos advertidos por GALLOTTI, verbis:

"(...)

Podem ser enunciados em três categorias os fundamentos jurídicos da correção monetária, em nosso direito: a) a decorrente de lei expressa; b) a redundante da natureza jurídica do débito; c) a que se origina dos termos do contrato.

Não decorre da lei a correção monetária, na hipótese do resgate das contribuições prestadas aos planos de previdência fechada: nem do art. 42, V, da revogada Lei nº 6.435/77, onde a previsão (facultativa) do resgate era subordinada à norma do plano nem segundo à vigente Lei Complementar nº 109/01, onde é ele remetido à forma regulamentar: negativa que explica, como já notei, a ausência de referência legislativa de que se ressente, até formalmente, a Súmula 289, do Superior Tribunal de Justiça, por total impossibilidade da invocação de fundamento legal idôneo.

Também não emana, a correção, da natureza do débito em questão, pois se cogita, aqui, de mera obrigação pecuniária, ou de dinheiro, e não de dívida de valor, esta última bem definida por ARNOLDO WALD como “um quid e não de um quantum, representando um valor correspondente a um bem determinado e não um certo numero de unidades monetárias” (“Obrigações e Contratos” 14ª, ed., RT, SP, 2000).

A atualização monetária tem, no caso, fundamento convencional, estando, por isso, sujeita aos lindes do pacto, que em tal consiste a adesão às cláusulas de prévio conhecimento do plano, a que, facultativamente, deliberarem as partes se associar. O recebimento das contribuições pela entidade e a sua eventual restituição (ou antecipação de benefício), conforme a norma de cálculo pré-estabelecida, jamais poderiam ser encarados como se fossem o resultado da apropriação de valores indevidamente auferidos.

Destituída de fundamento, aí sim, revela-se a atribuição de valor excedente sobre forma de correção contratada, configurando, claramente, a ocorrência de enriquecimento sem causa jurídica, por parte dos participantes que se retiram. (...)"

Transcreva-se, para o encerramento do presente tópico, as conclusões exaradas no PARECER SPC Nº 13/2003, devidamente aprovadas pelo SECRETÁRIO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR, sobre os reais prejuízos causados pela manutenção do entendimento preconizado no aludido verbete sumular aos planos de benefícios geridos pelas EFPC's, verbis:

"(...) 66. Da análise dos argumentos acima expendidos, conclui-se forçosamente que as decisões prolatadas pelo Judiciário quanto à incidência dos expurgos inflacionários sobre os valores resgatados pelos ex-participantes, caso mantidas, serão extremamente prejudiciais aos planos de benefícios e, por conseqüência, aos patrocinadores, participantes e assistidos, podendo estes dois últimos ter frustrada, inclusive, a percepção de sua suplementação previdenciária na forma como originalmente contratada.
67. A entidade fechada de previdência complementar tem como razão existencial o pagamento de benefícios para os participantes e assistidos de seus planos de benefícios. Seus recursos financeiros são, portanto, recursos desses planos de benefícios, constituídos a partir da junção de pequenas poupanças de trabalhadores e aposentados.
68. O regime financeiro adotado pelos fundos de pensão é o de capitalização. Portanto, não há benefício sem correspondente fonte de custeio.
69. Se o ex-participante se beneficiar de um índice de correção não previsto em contrato e não adotado para a correção dos ativos garantidores dos planos de benefícios, estará automaticamente lesando os participantes e assistidos que permanecem no plano e que terão que arcar com o desequilíbrio provocado pela não observância do regulamento (contrato) do plano previdenciário.
70. A imposição dos expurgos inflacionários representa violação de princípios constitucionais e infra-legais, posto que as decisões judiciais não levam em consideração a exigência de formação de prévia fonte de custeio, o princípio do mutualismo, prejudicando direito de terceiros estranhos à relação processual estabelecida, desconsiderando o ato jurídico perfeito e vulnerando o princípio da segurança das relações jurídicas.
71. Diante de todo o exposto, face os argumentos acima, esta Secretaria de Previdência Complementar entende que a incidência dos expurgos inflacionários sobre os valores resgatados por ex-participantes dos planos de benefícios prejudica sobremaneira os planos de benefícios das entidades fechadas de previdência complementar, seus patrocinadores, participantes e assistidos, resultando em desequilíbrio para o regime de previdência complementar. (...)"

Diante de tais circunstâncias, de caráter jurídico e atuarial, presta-se o presente ensaio, modestamente, ao convite à reflexão, por parte de todos aqueles operadores do Sistema e, de modo principal, pelos membros do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, para a necessidade de revisão dos termos do verbete sumular em tela, trabalho este já iniciado, mediante os instrumentos recursais cabíveis, junto aos respectivos Órgãos Fracionários a que estão vinculados.

Presta-se, de igual modo e pelo que aduzido, à desmistificação da figura dos FUNDOS DE PENSÃO em nosso País, tidos, por alguns, como Entes que abusam de suas prerrogativas constitucionais (AMPLA DEFESA e CONTRADITÓRIO) perante o Poder Judiciário (5).

III - A LIGEIRA CONFUSÃO, EXISTENTE NO ÂMBITO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, QUANTO AO PERCENTUAL EM QUE DEVERÁ SE DAR A RESPECTIVA RESTITUIÇÃO OU DEVOLUÇÃO DO FUNDO DE RESERVA AOS PARTICIPANTES, NO MESMO CASO TRATADO NO ITEM ANTERIOR

Afirma-se, em algumas decisões monocráticas emanadas do STJ (6), que "Ambas as Turmas de Direito Privado desta Corte têm reconhecido o direito de o ex-empregado de resgatar a integralidade das contribuições pessoais vertidas a plano de previdência privada".

Tais decisões vêm sendo referendadas, à unanimidade, pelos Colegiados a que estão vinculados os seus prolatores (no caso acima referido, pela E. 4ª Turma), passando, todavia, de modo despercebido, serem alguns de seus membros portadores de posicionamento absolutamente diverso (7), ou seja, no sentido de que "a devolução das contribuições pessoais dos ex-associados se subsume às regras do estatuto da entidade de previdência privada", isto é, ao percentual de 50 % (cinqüenta por cento) das prestações pagas.

Segundo a dissidência - que não tem dignado, sequer, promover a ressalva de seu entendimento, acompanhando, integralmente, a tese antagônica -, a E. 3ª Turma posicionou-se, em tempo recente, em direção favorável às EFPC'S, prestigiando, com efeito, as bases contratuais pactuadas, atreladas ao percentual de 50 % (cinqüenta por cento).

De fato, moderna decisão (8), exarada no âmbito da E. 3ª Turma, corrobora a noticiada divergência entre os Órgãos de Direito Privado do STJ, o que tem justificado a interposição dos legítimos EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA (9), de tal sorte que a questão seja novamente (10) submetida à apreciação da E. 2ª Seção.

A pacificação de entendimento revela-se imperiosa, ainda mais quando se verifica que uma mesma relatoria, em curto espaço de tempo, proferiu decisões em ambas as linhas (11), denotando inegável confusão quanto à orientação prevalente.

Ao nosso sentir, todo o imbróglio reside na aferição dos rigores da citada Súmula nº 289, estendida, de forma equivocada e sem qualquer sustentáculo jurídico - já que trata, somente, de correção monetária -, à hipótese do percentual devido a título de resgate, por parte dos ex-associados, da "reserva de poupança".

Confia-se, pois, que, em breve, possa o conflito interpretativo ser dirimido pelo Órgão competente do STJ, ocasião em que, na esteira das invocadas lições de GALLOTTI e à luz da orientação provinda da E. 3ª Turma, possa ser conferido, também no particular, respeito ao princípio "pacta sunt servanda" e ao ato jurídico perfeito, com a conseqüente e necessária subsunção da devolução das contribuições vertidas pelos ex-associados às regras dos Estatutos e Regulamentos das EFPC'S, aos quais livremente aderiram.

CONCLUSÃO

Como proposto, tem estas poucas linhas o escopo de tornar explícitas as nuances práticas que permeiam as principais discussões envolvendo as Entidades Fechadas de Previdência Complementar, circunscritas ao SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, restando demonstrado, sobremaneira, que o questionamento dos indigitados verbetes sumulares mostra-se imperativo para o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional e promoção da segurança jurídica, estando longe de caracterizar quaisquer abusos na utilização de suas respectivas faculdades processuais.

Espera-se, com efeito, sejam recebidas as idéias e proposições veiculadas não em tom de crítica, porém a título de mero alerta para a necessidade de revisão dos conceitos consolidados por aquela Elevada Corte, os quais, como visto, não atentam, com o devido respeito, à realidade do Sistema de Previdência Privada, sendo responsáveis pela atual causação de desequilíbrios extremamente danosos, capazes de comprometê-lo em um breve espaço de tempo.

(1) Tal operação jurídica não possui, data venia, razão de ser, porquanto, ao passo que os PLANOS DE PREVIDÊNCIA possuem natureza CONTRATUAL, o FGTS possui caráter ESTATUTÁRIO, não havendo, pois, que se falar em DIREITO ADQUIRDO em relação ao mesmo, consoante já decidiu o STF nos autos do RE 226.855 - RTJ 174/3.
(2) MP Nº 168-90 - Convertida: Lei nº 8.024, de 1990.
(3) In RESPOSTA (PARECER) à consulta que lhe fora formulada pela ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS ENTIDADES DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR - ABRAPP, amplamente divulgado aos Julgadores integrantes do STJ, pelos Fundos de Pensão.
(4) Convertida: Lei nº 11.033, de 2004.
(5) V. artigo de autoria de RAFAEL JONATAN MARCATTO, publicado no VALOR ECONÔMICO de 30.08.2006:
"(...)
Em qualquer democracia séria, uma ordem judicial é simplesmente cumprida, não discutida. No Brasil, muito embora seja aceito e válido o 'jus esperniadi', parece que nem uma súmula tem o condão de fazer o poder econômico se conformar e respeitar o investidor como o detentor de alguns direitos, notadamente porque se trata do dono do dinheiro investido.
Mas inaceitável mesmo é atacar estas súmulas judiciais sob o argumento de que estas deixam a previdência privada em perigo, seja defendendo que a Súmula nº 289 permite ao participante receber mais do que pagou ou porque a Súmula nº 321 dá aos participantes os mesmos direitos de 'compradores de batatas'.
(...)"
(6) V. RECURSO ESPECIAL Nº 793.518-RJ, DJU 09.10.2006.
(7) V. RECURSO ESPECIAL Nº 739.886-RN, DJU 15.09.2006.
(8) RESP Nº 860.425-RJ, DJU 09.11.2006.
(9) V. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL Nº 793.518-RJ.
(10)Diz-se novamente porquanto, nos termos de acórdão publicado em março/2002, nos autos do ERESP Nº 264061-DF, a matéria foi debatida pelo aludido Órgão, quando ficaram vencidos os Ministros PÁDUARA RIBEIRO, MENEZES DIREITO e CASTRO FILHO, que adotaram o entendimento restritivo (50 %).
(11)V. RECURSO ESPECIAL Nº 837.196-SE, DJU 23.06.2006 e RECURSO ESPECIAL Nº 839.528-SE, DJU 29.06.2006.




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